摘 要：我国行为保全制度的功能不清晰，导致了行为保全担保环节的设计不完善，在担保必要性、担保数额、担保责任启动、反担保的适用上均有提升空间。提升的路径是，明确行为保全的功能，以该功能为导向设计程序细节，适当参照域外经验。即在论证行为保全以预防难以弥补的损害为功能后，赋予法官自由裁量权，参考双方当事人的利益，解释担保的必要性、裁量担保数额、严格担保责任启动条件、赋予反担保适用空间，以期实现担保环节对行为保全功能的保障。
关键词：行为保全；担保；自由裁量；难以弥补的损害；中间禁令；
我国民事行为保全制度在学界已有诸多讨论。关于行为保全担保的讨论也在其中。这些讨论关注了行为保全担保的必要性、数额等，概括了担保的应然框架，但细节仍有发展空间。立法方面，《民事诉讼法》第100条第2款规定了诉中保全担保，第101条第1款规定了诉前保全担保。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 （以下简称《民诉解释》）第152条规定了担保的必要性、担保主体、命令形式、担保数额。从以上法条中能够得到的信息是:首先，行为保全担保的必要性有诉中和诉前的类型化区分，即诉前行为保全一定提供担保，诉中行为保全由人民法院裁量是否提供担保；其次，诉前和诉中的担保数额均由人民法院“根据案件的具体情况”决定；再次，担保主体包括保全申请人和利害关系人；最后，担保命令以书面通知为形式。以法条在实践中的“变现”为视角，可以观察到的问题有: （1）诉中行为保全担保的自由裁量并无标准和相应指导案例。实践则惯于将担保作为唯一要件，[1]法官自由裁量有空置之嫌。即担保的必要性尚未明确。 （2）担保数额裁量无详细的指导性标准。[2] （3）担保数额无调整空间。[3] （4）何为申请错误无对应规定。即担保责任的启动条件尚未明确。 （5）反担保的适用空间有待商榷。
从制度设计的原理来看，对程序功能进行准确定位才能实现结构对功能的回应和遵循。例如，同属临时救济的美国法中间禁令制度即是在明确其功能是“预防不可弥补的损害”后，以《联邦民事诉讼规则》第65条为圆心，所配备环节均以该功能为导向进行设计和发展。相比之下，我国虽然也在《民事诉讼法》中点明行为保全的功能是避免“难以弥补的损害”，[4]但司法体系已经习惯于简单的经济关系和社会基础，并以解决简单的民事纠纷为基本功能，[5]对行为保全这种较为复杂的制度不能做到从宏观框架到细节操作的全盘掌握。因此，行为保全制度并未以该功能为导向设置清晰的流程，也并未引导实践对该功能的足够理解，不能实现行为保全细节结构的合理化，导致了规则的缺失和裁量的无导向。如想完善我国行为保全制度，可以在分析、明确行为保全的功能后，结合司法运行环境，设计程序细节。在此过程中要明确行为保全在民事诉讼体系和保全系统中的位置，将其与财产保全区分开。因保全对象的不同，即财产保全的对象是将来的财产判决，而行为保全的对象是如不采取某种行为就会发生损害的某种利益，由于财产比行为更具显性，行为保全比财产保全的利益权衡要求更高。因此，虽然《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》对财产保全担保的细节规定可以为行为保全担保参考，但却不能通盘适用。[6]与此同时，解构域外法制度，探究功能对照程度，并在此基础上考察相应结构在实现预设功能方面的基本元素和构造原理，以期更有效率地寻找适合我国制度预设功能参考的元素和结构。
一、行为保全功能之明确
（一）行为保全制度的应然功能
保全是临时性救济。从诉讼类型角度分析，给付之诉包括物的给付和行为的给付，两者均可能存在保全的原因，[7]除此之外，形成之诉和确认之诉也均有行为保全的空间。[8]即保全的作用空间周延全部诉讼类型。保全包括对物保全和对行为保全。[9]保全的总体功能是防止将来判决的不能执行或难以执行。[10]如果能够将对物保全的效果类比成损害赔偿、返还原物等责任形式的效果，那么对行为保全的功能就是预防诉中对物救济和终局救济均无法弥补的损害。[11]
比较法中的行为类临时救济的功能也是如此，例如美国法中间禁令。中间禁令包括预备禁令和临时限制令，前者须经过听证才能发出，后者适用于情况更加紧急的情形，因而可以不经过听证。中间禁令的功能与美国救济系统有关。美国法救济系统中有替代性救济和具体救济之别。[12]替代性救济可以让原告受到损害后得到金钱作为补偿，例如普通法救济中的损害赔偿；具体救济则力在避免这种兑换，阻止普通法救济不能防止和补偿的损害，例如衡平救济中的禁令。由于具体救济的针对性强于替代性救济，及其对普通法救济“补充性”的历史渊源，其适用必须满足较高条件，该条件即为不可弥补的损害规则 （irreparable injury rule）。[13]禁令的两种类型，即永久禁令和中间禁令都适用不可弥补的损害规则，两者只是程度的区分:永久禁令是没有充足的普通法救济才会发出，[14]中间禁令是没有充足的普通法救济或者其他衡平救济才会发出。[15]从中间禁令的历史推导，不可弥补的损害的客体是普通法救济所不能保护的权利。[16]从中间禁令的标准逻辑观察，不可弥补的损害主体包括中间禁令申请人和被申请人。[17]
（二）行为保全制度功能阙如的原因
不管从制度渊源角度，还是从立法角度，我国民诉法受大陆法系影响颇深，效果之一就是对“不可弥补的损害”的忽略，导致了这种制度功能在我国的阙如。首先，大陆法系没有普通法和衡平法的分野，也就没有以衡平法弥补普通法的需要。其次，从救济方式角度讲，大陆法系民法救济体系对替代性救济和具体救济的倾向顺序与英美法系相反。以合同法为例，英美法系认为损害赔偿可以代替实际履行成为有效合理的救济措施，大陆法系却以实际履行为主要救济方式，以损害赔偿为次要救济方式。[18]由于程序为实现实体服务，所以实体救济的态度对程序中的裁量应该是有影响的。从这个角度讲，大陆法系对行为类履行的态度相较于英美法系会更放松，对“不可弥补的损害”的强调更少。
就我国来讲，司法界没有对具体救济的明确强调、当事人没有要求具体救济的意识、法条中没有为具体救济配以详细的标准和程序。近年来讨论的“难以弥补的损害”也只是作为行为保全的标准要件之一，没有起到功能统合的作用。相较之下，英美法中的对不可弥补损害的强调渗透到了程序细节中，成为美国法中间禁令的由来及其制度设计的轴心，带动标准发挥作用以及相关程序环节的设置。关于中间禁令的设置都旨在减少不可弥补损害，担保便是其中之一。因此，中间禁令是担保发生的直接原因，不可弥补的损害是担保发生的根本原因，两者共同决定了担保的必要性、具体数额、责任启动方式、反担保等重要环节。
二、行为保全担保的必要性之解释
（一）行为保全担保具有必要性
行为保全现有的担保必要性规定是诉前必须担保，诉中可以担保。实际上，诉前是否必须担保、诉中是否需要担保均有讨论空间。由于行为保全的紧急性和涉及利益的广泛性，法官在保全过程中职权色彩明显，不严格遵循处分权主义。[19]如想在这样的前提下保障当事人利益，一是完善标准，二是详细程序。但我国法官的自由裁量权行使现状不容乐观，行为保全标准体系并不完善，加之保全程序具有明显的密行性，[20]影响行为保全裁定的正确性。因此，为了弥补因程序缩减给当事人带来的损害，即因法官武断而作出行为保全裁定，对被告造成损害，担保可以弥补被告的损失，或因法官武断而不作出保全裁定，对原告造成损失，担保作为“要件”增大了作出保全裁定的可能，担保应该是行为保全制度中的必要环节。[21]同时，担保除了对原告有威慑作用外，也可能提高“调撤率”。[22]
中间禁令担保也得出了具有必要性的结论。根据中间禁令之功能，担保是为了协助中间禁令减少诉讼中的不可弥补的损害的可能，其中最典型的是由于程序的迅捷性导致的程序缩减而给被告带来的损害。减轻这种损害可以通过中间禁令标准。但在临时限制令阶段，即使法官能够适用标准判断案件，由于被申请人没有机会陈述意见，法官视角受限于原告申请的紧急性。在预备禁令阶段被申请人虽然可以获得通知和听审，但两个环节相对于普通程序也被大幅缩减。可以说，为了实现中间禁令的迅捷性，法官已不是审判者，而是我国学者所说的“命令官”。[23]因此，被告需要除了标准之外的设置来减少其权利发生不可弥补损害的可能，该设置即为《联邦民事诉讼规则》第65条 （c）款明确规定的担保。[24]
（二）行为保全担保不是必须
担保的“必要”不能被置换为“必须”。因为难以弥补的损害的范围包括当事人双方，在维护被告利益的同时，不能忘记原告最初申请行为保全的目的是预防对自己的不可弥补的损害，如果由于担保数额过高或毫无负担能力而不能申请保全，从而损害了其权利，担保的作用就本末倒置了。同时，不同于具有稳定性的实体性担保，程序性担保的目的是预防与行为保全相关的不可弥补的损害，担保内容具有不确定性，所以也应能根据不可弥补的损害的可能性调整。因此，可以考虑突破“诉前一定提供担保、诉中裁量提供担保”之规定，灵活处理担保要求。
根据美国法经验，担保对于原告的影响一般是原告没有能力缴纳担保金额，[25]或者有对诉讼风险的顾虑，即一旦中间禁令错误，担保就不能收回。这种效果一方面能防止滥用申请，[26]另一方面也会影响原告救济权利的行使。为了能够在原被告之间达到一个利益保障的平衡点，[27]美国法将变通权赋予了法官，使其可以综合考虑后作出裁判。其主要思路为“中间禁令对被告造成损害的可能性很小、不影响原告的申请积极性”。例如: （1）原告的财产不足以支付担保。[28] （2）担保会严重影响当事人提起诉讼的动力，从而影响重要个人权利和公共利益的保护。[29] （3）中间禁令不会对被申请人造成金钱损失。[30] （4）申请人胜诉可能性十分高。[31] （5）申请人财务情况良好，完全能够弥补被告的损失。[32] （6）被告没有要求担保。[33]
既然我国也需要考虑难以弥补的损害对双方的影响，为进一步明晰考虑范围，可以适当参考比较经验，以司法解释规定: （1）原告财力，申请人财政情况良好，可不责令其提出全额担保或运用信用担保方式；在原告财政状况较差时也可以不要求担保或要求其提供名义担保。[34] （2）被告财力，如被申请人为国家机关、银行、非银行金融机构、大型国有企业等法人的，财政情况良好，同时不会因为原告的申请而造成不可弥补的损害，可以不要求原告提供担保。 （3）公益诉讼案件可以视案情对提起公益诉讼的机关和组织主体不作担保要求。[35] （4）被告不要求原告提供担保。 （5）对胜诉可能性极高的原告不要求担保。 （6）根据具体案情，如为知识产权等案件中申请行为保全，因其损失可以量化为金钱数额，可以责令其提供担保，但如果为家事案件、人格权纠纷等，可以在考虑案情的前提下不要求担保。[36]
三、行为保全担保数额裁量之分析
（一）行为保全担保数额之裁量依据
在裁量担保数额时，问题主要在于没有裁量基点、无法掌握幅度。由于具体案情的不确定性，与其从事实汇总角度案件类型化，不如从事实抽象角度寻找原则性思路，以功能导向作自由裁量之方向。
就此，美国法认为要凭借中间禁令可能对双方造成的损害衡量。具体来讲，首先，法官要听取双方意见，但在双方没有作足够证明时，可以完全凭借自由裁量决定。[37]法院也可以要求名义担保，即数额较少的担保。比如涉及贫穷原告、[38]涉及公共利益[39]以及被告几乎不会有损失的案件。[40]其次，为实现担保之预防不可弥补损害的目的，法官的自由裁量要参照被告可能的损失。[41]但为了能够同时保护申请人利益，损失估算力求做到实际以及可以预见，[42]包括被告在中间禁令有效期间所减少的现有利益或预期利益以及当事人为了完成中间禁令所花费的成本，例如专利案件中因使用替换专利而重新交纳的专利税、[43]合同案件中禁止被交易的库存商品的价值、[44]因为停止某项行为而遭受的合同利润损失、[45]中间禁令有效期间的薪水总值、[46]工期延误时增多的建造成本等。[47]而在不能估计的案情中，例如商业信誉等，法官则凭借自由裁量判断，[48]但该数额可以依情势而变动。
对行为保全担保数额提出建议则要与我国实际情况相符，从法条出发。首先，由于担保数额相当于被申请人可能遭受的损失，[49]被申请人具有发表意见的正当性。在对造语境下，申请人的意见对于辨别被申请人主张有重要意义，所以申请人也具有发表意见的正当性。在此基础上，法院自由裁量。其次，为了全面保障被申请人的利益，要从充分弥补的角度考虑担保数额。我国知识产权案件中已经有了相关依据，例如《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第6条和《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第6条分别规定了诉前行为保全中的可以预见的损失，包括合理的仓储、保管费用、人员工资；也有预期损失，包括销售收入和停止有关行为可能造成的损失。[50]这些对于保护被申请人利益是有利的规定。但基于行为保全中诸多的不确定性因素，如在不确定性取向上过多地偏向被申请人可能会影响申请人的利益，在考虑被申请人可能的损失时，还是在实际的、可以预见的损失上计算为宜。例如上述规定中的可预见损失能够保留，但关于销售收入的规定不能凭借被申请人之主张，如有长期合同之类的证明可以考虑将其计算到担保金额之中。扩展到其他普通民事案件，实践中预期的、可实际预见的损失包括合同因行为保全而产生的违约金数额、财产因行为保全而产生的物理减损数额、环境案件中因停工而造成的工程维护 （工人工资）数额等。但对于因错失商业机会所造成的利益之损失，如生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失，因其可预见性不高，在综合案情权衡后可以不计入担保数额内。[51]即“全面不等于充足”，担保数额应该从该数额是否能够满足较高证明程度的心证出发考虑，并不是一定要补足被申请人可能遭受的损失。[52]
（二）行为保全担保数额的变化可能
担保数额是否可以变化也是临时性救济设计中需要考虑的问题。美国法认为担保数额可以变化。理由是中间禁令担保是为了减少申请人和被申请人遭受不可弥补的损害的可能，但不可弥补的损害具有不确定性，例如被申请人的预计损失可能增加或减少，在中间禁令被认定错误之后，被申请人的损失可能与担保数额不对应，申请人实际的责任范围也就会随之浮动。因此，为了贴合案情，中间禁令的担保数额在最初确定后可以依法院职权和依当事人申请变化。[53]
我国行为保全的法律文本显示担保即为固定数额。这种直接、简单的规定与立法之初没有考虑到保全功能和特点有关。但出于和美国法相同的原因，担保数额没有精确对应被告损失实属正常，立法上应有突破固定担保数额的考虑。《民事诉讼法》第105条和《民诉解释》第27条提供了针对保全错误提起损害赔偿之诉的法条环境，[54]使其在我国也可以作为突破担保责任的途径。但需要考虑的是，损害赔偿之诉所涉及的事实评价问题和因公权力机关介入而导致的证明负担增大问题会影响保全损害赔偿之诉的功能实现。因此，选择以担保责任控制在本案为原则、以损害赔偿之诉为辅助为宜。具体来讲，在本案程序终结之前，除了明确担保数额评估标准、将当事人的预期损失考虑在内之外，在当事人预期损失与担保数额不相符时，不管是否提供担保，应当允许当事人依情势提出申请提供担保、增加或减少担保数额。[55]结合我国关于自由裁量的实际情况，应排除法官的依职权增减担保数额行为，但法官可以根据案情释明。[56]在本案程序终结之后，当事人可以另行提起诉讼请求损害赔偿。
四、行为保全担保责任启动条件之限制
担保责任启动条件即为担保给付之条件。一般情况下，原告败诉是中间救济错误的象征，担保责任就要启动。《民事诉讼法》第105条规定了申请人的损害赔偿责任，是否“担保责任在保全解除后自动启动”不能从该条中得到确凿信息。其他法条中也不能找到相应信息。但从对第105条的释义中可以解读出“担保的存在就是为了弥补错误保全对被申请人造成的损失”，[57]那么担保责任启动条件应和保全是否错误以及被申请人是否有损失有关。第105条的法条释义表明申请错误的原因有“法院最终判决驳回申请人起诉或者诉讼请求、申请保全的原因不存在、因被申请人提出异议法院撤销保全裁定、其他可以归责于申请人的原因导致保全裁定被撤销等。在诉前保全中，利害关系人申请保全后未在法定期限内提起诉讼或者仲裁也将导致保全裁定被撤销。一旦出现错误，被申请人会因为其财产或者行为被采取保全措施而遭受损失。”[58]此说明中的申请错误情形与《民诉解释》第166条保全解除情形有很大重合。[59]如果将申请错误与申请原因不存在等同、将申请人撤回申请与其他可以归责于申请人的原因等同，那么保全错误的情形就涵括了保全解除的情形。按照这个逻辑，担保在保全解除后应该自动启动，而并不一定考虑申请人主观状态、保全和被申请人损失的因果关系以及被申请人的损害情况。
就此问题，虽然《联邦民事诉讼规则》第65条 （c）款规定中间禁令错误是担保责任的启动条件，但美国法实践选择继续权衡。首先，被申请人必须证明有真实的、可以计算的损失存在。[60]其次，即使被申请人有真实的损害存在，也要判断中间禁令的具体情形。如果以本案结果取代对中间禁令的判断，则无法处理因管辖权驳回起诉等并没有对中间禁令内容做出评价的情形。因此，申请人的诉讼结果与中间禁令是否错误并不等同。[61]再次，判断中间禁令是否错误要结合案情以及中间禁令是否满足本身的标准出发思考，[62]纯粹的主观“诚信”标准不可以作为中间禁令是否错误的判断依据。[63]
观察我国，保全错误的损害赔偿之诉的实践中不乏保全错误标准与申请人的主观状态相关的例子。[64]如果案外损害赔偿之诉可以按照一般侵权对待保全错误，那么案内保全错误判断，即保全担保责任以保全解除为启动条件就可能落入“双重标准”的境况了，美国法中讨论的情形就有可能在我国发生。例如劳动者在追索劳动报酬的诉讼中，因担心用人单位打击报复将自己辞退、换岗或降薪，而申请法院作出“维持劳动关系现状”的行为保全裁定，即使最终判决认为原告无权获得劳动报酬，也并未对是否应该“维持劳动关系现状”做出评价，也就是本案判决没有对行为保全涉及的事实做出评价。而且在被申请人并无损失的案件中，让申请人继续给付担保并不符合担保的目的。加之原告对保全本就有顾虑之原因，建议以司法解释方式明确以下事项:首先，根据被申请人是否有损失、申请人的过错，案内担保责任不是自动启动。其次，在判断申请人是否应当承担担保责任时，由于保全审查不是实体审理，行为保全错误与本案判决结果不能等同。再次，对双方的财力和损失进行评估。最后，本案事实和行为保全标准应是行为保全是否错误的重要衡量依据。[65]
五、行为保全反担保之再思考
反担保是指由保全被申请人提供的，为了减轻、避免、解除保全而提供的担保。我国学界对于非种类物给付案件、行为给付案件的反担保持保留意见。[66]根据既有观点，我国的行为保全可以分为确保型行为保全和制止型行为保全。前者仅限于给付之诉，为了确保本案判决执行而申请，后者为了防止本案请求所保护的实体权利之外的其他合法权益发生损害。确保型行为保全应有反担保空间。例如在商业案件中，原告的请求是被告给付月饼加工服务，以诉终会过了最佳销售时期为由申请保全，要求被告现在就为该行为。但被告以现在提供加工服务会导致超过生产线承受量为由拒绝，并提供反担保。由于是商业案件，其市场价格容易估计，反担保是可以考虑的。制止型行为保全还可以再分为给付性制止型行为保全、形成性制止型行为保全以及确认性制止型行为保全。[67]对此，反担保适用空间要分情况而论。给付性制止型行为保全是申请人请求被申请人完成一定行为的保全措施，内容上不为本案请求所涵括，例如相邻关系案件中小区业主以建筑商所要建造的高层楼房会完全遮蔽阳光为由，诉求法院停止施工，如果行为保全的内容就是停止施工，是为了确保判决的顺利执行，则属于确保型行为保全；如果小区业主同时声称建筑商的施工队打扰了小区的生活安宁，申请禁止其在诉讼期间出入该小区，则应属于给付性制止型行为保全。第一种情形所要保护的权利客体是采光权，第二种情形则是业主的生活安宁，都属于无法用金钱赔偿或替代有困难的损害，所以无法用反担保解除保全。形成性制止型行为保全是指申请人请求法院暂时变更已经成立或既存的民事法律关系或民事权益的行为保全，例如解雇无效诉讼中暂定劳动者劳动地位的行为保全，保全客体虽然是申请人的劳动权，但该权利中权益在具体单位可以换算为工资等有形元素，如果被申请人提供与诉讼期间相等的工资、福利等，视申请人的态度应可以反担保。确认性制止型行为保全是指暂时确认申请人所主张的被保全权利存在或不存在的行为保全，例如合同纠纷中的原告系某健身中心会员，健身中心并未提供会员制度中的专属教练，原告的诉求仅是被告给付违约损害赔偿，但并不要求解除合同，保全内容是维持其会员资格。这种情形的保全客体是原告的会员权利，可以算作能够量化的范畴，属于损害赔偿能够弥补但有困难的损失，因此依据当事人的意愿和案件的具体情形，例如是否没有其他的健身中心可选择，应该也有反担保空间。
虽然美国法中间禁令并无对应分类，但反担保适用的可能在两国之中应有重合。在美国法语境中，法官有权对原被告双方都要求担保，[68]实践中也有反担保判例。例如被告是家小型企业，法院认为如果被告胜诉，可能无法承受中间禁令对其造成的损害，因此决定以被告反担保的方式来平衡双方之间的损害可能性。[69]或者法官认为中间禁令可能导致被告的企业倒闭，因此要求被告提供担保避免禁令。[70]在有些案件中，法院认为被告可能遭受的损失无法计算，于是要求其提供担保作为不发出禁令的条件。[71]从案件类型看，这些提供反担保的案件都是商业案件，比人身关系案件等更加容易量化。从反担保的必要性看，反担保不是必须的，只是法院认为应该发出中间禁令后为平衡双方之间的损失可能而折衷的一个策略。
同时，从文中所讨论的例子分析，不同行为保全类型是否能够反担保也会根据案情有所反复，所以从案件请求权以及保全请求内容灵活判断反担保的可适用性更适宜。况且，行为保全环节中的处分权作用点本来就少，将反担保作为双方当事人意愿的表现平台不失为一种比较好的选择。在此前提下，需要注意的是反担保只是法官对案件综合判断之后，来达到双方之间损害平衡点的一种方式，而不是必要环节，其功能和目的依然是损害控制。这样能够缓解我国民事诉讼的刚性有余而柔性不足的特点，充分发挥当事人的主体性。因此，《民事诉讼法》第104条规定的“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”，此处的财产纠纷应作不仅指财产保全、还包括有财产性质的行为保全之理解为宜。[72]在此基础上，赋予法官自由裁量权，根据案情和申请人意愿决定是否以反担保解除行为保全。
