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从运动到领域:21世纪“法律与发展”的多维面相
2018-06-21 10:55:00  来源:检察日报

  【摘要】 作为一场根植于美国本土的全球性法学运动,21世纪的“法律与发展”已经或是正在从运动转向领域,并至少呈现出四个维度的实践面相。政治维度的法律与发展政策是由西方法律援助产业所派生的,并以向广大受援国推行法律援助项目为目标。学术维度的法律与发展运动具有行动导向、学术自治、理论构建和科学考察的混合知识风格。理论维度的法律与发展研究正逐渐形成以宏观理论研究、中观经验研究、微观部门法和个案研究为主干的理论体系。科学维度的法律与发展评估集中表现为法律指标运动、法治评估运动和法律知识散播的前后相继。面对21世纪的法律挑战,南方国家的法律与发展学者有责任共同联手并努力探索符合各国发展实际的地方性法律知识。

  【全文】

  自20世纪以来,美国的法律思想逐渐在西方法学界取得了正统的地位。[1]关于什么是美国的法律思想的问题,我们可以尝试用一句话来精练地回答:美国的法律思想是一种融法律理论(legal theory)、社会科学(social science)和公共政策(public policy)为一炉的混合型法律思维。具体来讲,美国的法律思想主要涵盖了三个层次的思维链条:其一,强调社会对法律的影响,以及通过法制手段来推动国家和社会的改革;其二,主张采用数据分析和实证调查,客观地描述作为社会现象的法律在具体语境中的运作过程;其三,注重在利益衡量和政策分析的基础上,能动地将法律用于解决实际的社会问题。精言之,现实主义的法律批判、经验主义的科学建构、实用主义的政策分析共同构成了当代美国法律思想的三个基本支点。

  如果我们顺势把目光投向第二次世界大战结束以来美国本土的法学运动,其中政策性最强、影响力最大、知识面最广且参与度最高的一场研究运动恐怕当属兴勃于20世纪50年代至60年代的法律与发展运动(Law and Development Movement)。[2]我们看到,以美国为首的西方发展援助机构针对拉丁美洲、非洲、亚洲等广大第三世界国家,相继推行了一系列批发式的法律现代化方案。与此同时,一大批来自西方的政策制定者、发展工作者以及法学和其他社会科学领域的专家学者带着传教士般的热情投身到了这场援助事业之中。显然,法律与发展运动内部不存在统一的行动逻辑和单一的知识体系,更谈不上系统的理论框架。对于法律与发展共同体的复杂性,劳伦斯●弗里德曼(Lawrence Friedman)如是说道:“近年来,美国的智识分子越来越关注发展中国家的问题。许多领域和学科的学者们常常以极务实的态度面向世界。他们打点行装,走出国门。究其原因,或是为了自身的启蒙,或是为了促进知识的普及,或是为了国家政策。”[3]

  然而,这场由美国政界和学界联手推动的法学运动自20世纪70年代中期便遭遇了“危机”。作为法律与发展运动的灵魂人物,大卫●楚贝克(David Trubek)和马克●格兰特(Marc Galanter)在1974年发表了题为《处于自我疏离状态的学者:关于美国法律与发展研究的危机的若干思考》的论文,揭露了美国经验对发展中国家的局限,并且批判了输出所谓“自由主义法制”(liberal legalism)的美国范型的理论自负和政治动机。其中,楚贝克和格兰特专门剖析了法律与发展学者在政策(policy)、科学(science)和道德行动(moral action)的混合逻辑间分化为相互疏离的五种角色:(1)法律顾问,仍然相信法律有能力解释和促进第三世界国家的发展,进而法律援助是一项具有道德价值的活动;(2)政策旁观者,采取孤立主义(isolationism)立场,否认任何对外援助能够对第三世界国家有所贡献;(3)发展工作者,主张非法律的发展主义(a-legal developmentalism),承认对外援助能够有所作为,但法律援助除外;(4)法律技术员,否认法律的政策性和科学性,但把法律用于第三世界国家实际问题的解决(pragmatic problem solving);(5)法律调查员,仅把法律视为纯粹的实证科学(positivistic pure science),它只解释不评估,更不参与决策过程。[4]于是乎,曾经盛极一时的法律与发展运动走向了“失败”,[5]而法律与发展共同体亦随即瓦解了。

  从很大程度上讲,法律与发展运动的失败是二战后冷战格局白热化的一个缩影。在20世纪70年代后期至80年代间,第三波民主化浪潮激发了新兴民族国家民众的人权意识,发展共识转向了市场导向的“华盛顿共识”以及新自由主义理论。而随着苏联解体和冷战格局的终结,西方发达国家的发展战略迅速聚焦于全球背景下的资本扩张和文化渗透。所以说,在“人权”意识和“市场”理念的交互作用下,新一轮法律与发展运动的复兴并不让我们感到意外。换句话说,自20世纪90年代以来,西方法治援助的全面爆发是“全球资本主义”的新缩影。对此,楚贝克是这样评价的:“一切都发生了改变。今天,大多数发展机构已经将法制改革认定为应当予以系统关注的重要领域。如果我们统计一下世界银行、地区银行、主要的基金会、美国国际开发署,以及一些其他的双边援助机构在当前‘法治’计划下的项目,我们能够轻易地看到数十亿美元的援助资金在法律项目上的开销,还不包括这些项目的地方配套资金。……法律与发展已经从废墟中浮现出来,成为了一项大生意。”[6]

  一、21世纪的“法律与发展”是一个领域吗

  时至今日,“法律与发展”历经了半个多世纪的实践历程。从历史的角度观之,楚贝克根据不同的国家(意识)形态回顾了过往三种相互竞争的“法律与发展”版本:(1)法律与发展型国家,通过法律强化资本主义发展型国家的机构设置,运用现代化的规制法(regulatory law)弥补市场失灵,并促进一种更加趋于实用主义的法律文化;(2)法律与社会主义国家,通过法律巩固政治领袖(vanguard)的政治威望和展开群众运动,并主张由平民法官组成大众法院(popular courts with lay judges);(3)法律与新自由主义国家,通过法律促进市场、保护财产并限制国家干预。最佳的改革方案在于推行法治,并设立专业且独立的法院系统。[7]与此同时,如果我们聚焦于西方(尤其是美国)的法律与发展运动,这场法学运动大致覆盖了三段时期(moments):第一个时期是20世纪50年代至60年代向拉美等发展中国家输出政府干预型的法律援助;第二个时期是20世纪80年代至90年代向前苏联等转轨国家推行市场至上型的法治援助;第三个时期便是当今21世纪初期的法律与发展。[8]

  就目前来看,当今最新一轮的法律与发展尚处于萌芽期和初创期。一方面,来自全球的法律与发展学者已经愈加认识到法律本身也正受到全球发展的深刻影响,同时,发展理念需要有效市场和有为政府的科学衔接;另一方面,虽然当今的法律与发展共同体期望改进和升级早期的法律援助政策和全球法律知识,但是他们当前正在完成的作业更多的是反思性的、探索性的。申言之,21世纪的“法律与发展”首先必须面对和回应的是三点基本挑战:第一,“法律”如果既不是政府规制经济的工具,也不是市场经济的中立框架,那么如何理解作为政策试验装置的法律以及作为发展组成部分的法律?第二,“发展”如何在经济增长和社会发展(人权保障)、政府干预和市场经济之间求得平衡点?第三,如何在具体的语境和个案中探知“法律很重要”(law matters)背后的因果关系,即法律在何时、何地、以何种方式能够决定或是促进发展?从这个意义上讲,我们不妨将当今21世纪初期的法律与发展称作“法律与发展2.5”。

  在很大程度上,上述三点挑战将引领和决定着21世纪法律与发展的走向。但是,值得关注的是,广大法律与发展学者在近年来似乎愈加关注一个更为前置性的问题,即“法律与发展”是一个领域吗?或是说,“法律与发展”是否已经或是正在从一场学术运动转变为独立的应用或是学术领域?在2009年10月至2010年1月间,美国西北大学法学院的《西北大学法律评论》先后召开了五场题为“法律与发展的未来”的网络研讨会。15位学者(绝大部分是美国学者)参加了讨论,并且提出了富有创建性的观点。会上,汤姆●金斯伯格(Tom Ginsburg)列出了三个问题:

  (1)法律与发展真的是一个领域吗?(Is law and development really a field?)(2)我们从早期的法律与发展学到了什么?(3)未来的法律与发展应当关注哪些问题?其中,第一个问题是先决问题(threshold question),也是与会学者最为热议的问题。

  针对第一个问题,与会学者主要形成了三种观点。第一,怀疑论。布莱恩●塔玛纳哈(Brian Tamanaha)认可“法律发展”(legal development),看衰“法律与发展”。因为前者注重局部引进或完善具体的法律制度,而后者旨在整体输出法治援助方案。塔玛纳哈声称法治作为一种政治理想(political ideal)很难被输出和评估,因为法治的实现在任何国家都是独一无二的。[9]第二,肯定论。凯塔琳娜●皮斯托(Katharina Pistor)指出:“法律与发展没有单一的研究领域。事实上,诸多学科共享一个相同的研究兴趣,即法律在不同收入水平的社会中的比较发展研究。”[10]第三,折中论。安娜●盖彭(Anna Gelpern)建议回避关于领域的追问,进而主张狭义的“法律与发展”,尤指法律与经济发展,而广义的“法律与发展”还涉及法律移植、法制改革以及多元主义和后殖民主义的法律理论。[11]总体来看,大多数的与会学者倾向于从第二和第三种立场来看待21世纪的法律与发展。

  本文所表达的立场与上述法律与发展学者的主流意见保持一致,但所试图阐述的观点是根据我们的观察和研究得出的。[12]我们认为,21世纪的法律与发展正在从运动转向领域,其中至少有四个子领域(subfield)需要认真对待,包括:作为对外援助的法律与发展政策、作为学术思潮的法律与发展运动、作为交叉学科的法律与发展研究以及作为社会科学的法律与发展评估。基于此,笔者主要从四个角度勾勒和分析21世纪法律与发展的多维面相。

  二、政治维度:作为对外援助的法律与发展政策

  “法律与发展”的政策实践性依靠的是西方法律援助政策的外部驱动,同时亦内源于广大新兴独立的民族国家自二战结束以来企图实现经济赶超和现代化转型的强烈愿望。[13]我们可以把这股改革浪潮大致分为三个重要阶段:其一,在20世纪50年代至60年代间,广大发展中国家(尤其是拉丁美洲国家)普遍采取了进口替代工业化战略,即通过提高关税、进口限额以及外汇管制等贸易保护措施,以实现本国民族工业的优先发展。由此,这种封闭型的经济发展战略往往要求国家动用经济政策和行政命令规制与管控本国的私人部门。其二,在20世纪70年代至80年代间,广大发展中国家普遍转而采取了出口导向工业化战略,即通过关税减免、出口补贴以及放宽进口配额等鼓励出口措施,以促进本国发展符合比较优势的产业。相应,这种开放型的经济发展战略则转而要求国家利用自由贸易政策推动本国私人部门与国际市场接轨。其三,伴随着苏联解体和冷战结束,前苏联和东欧等诸多转轨国家自20世纪90年代以来采取了大规模的激进式市场化改革,即通过在保持宏观经济稳定的条件下推动自由化、私有化以及制度改革,以期在短时间内实现计划经济向市场经济的体制转轨。之所以简要提及上述三段前后相继的改革历程,其原因在于:各个阶段的经济发展战略以及相应的经济发展理论与当期的法律援助政策在发展的对策和共识上是高度关联的。[14]

  具体来看,在二战结束之后的冷战时期,来自美国官方和私人的发展援助机构以及以国际货币基金组织为代表的国际发展援助机构发起了当期的法律援助活动。在援助性质上,基于军备竞赛和意识形态对抗的冷战格局,西方资本主义国家采取了一种主张“通过经济援助诱发民主和人权”的战略性迂回策略,即通过经济援助、技术援助和人道主义援助间接地把西方的意识形态(尤其是自由主义民主法治理念)渗透到广大第三世界国家。由此,援助国把法律援助打包成技术援助,其背后隐含的援助逻辑在于:法律技术援助是中立的、政治无涉的、即插即用的。在援助对象上,为了最大限度地拉拢第三世界国家进入资本主义阵营,法律技术援助的受援国主要面向拉丁美洲、非洲和亚洲国家,无论这些国家是民主政体还是独裁政体。从本质上讲,援助对象的范围往往是由援助国当时的对外援助政策所直接决定的。[15]在援助内容上,冷战期间的法律技术援助致力于建立起一套与当时的经济复苏和国家重建相适应的法律法规体系。前者主要包括关于价格控制、外汇管制和税收征管方面的经济规制法,而后者主要针对涉及中央和地方各级国家机关的机构设置、财政预算和人事管理方面的国家组织法。[16]可见,这段时期的法律技术援助集中针对于宏观经济领域的公法制度,并以行政法和程序法作为重点援助的法律部门。

  自后冷战时期以来,以世界银行为代表的多边发展援助机构以及由美国引领的双边发展援助机构将“市场”和“民主”视为实现发展的“终极动因”和“绝对真理”,进而向全球范围内的广大发展中国家推行了大规模的市场化改革和民主改革方案。[17]一方面,后冷战时期的法律援助不再拘泥于迂回渗透的技术援助,相反,法律援助被西方发展援助机构升级为民主援助项下的法治援助。很明显,法治援助相较于法律技术援助具有鲜明的政治色彩和价值内涵。通常而言,民主援助主要包括选举援助、多党制建设、分权制衡的国家机构设置、促进公民教育、培育非政府组织、工会和媒体等等。法治援助主要包括法制改革和司法改革,前者强调建立一套符合市场经济的法律框架,如财产法、合同法、商事法、公司法和破产法等等;后者集中推行以司法独立改革为中心、以多元化纠纷解决为辅助的系统化改革方案。但是,民主改革和法治改革之间同时存在着模糊地带,立法改革便是一例。[18]另一方面,西方法治援助不仅可以从制度本位(institution-based)去理解,还包括目的本位(ends-based)的价值追求。前者以司法改革为中心,包括:法院、警察、公诉机关、矫正机构、税务部门、司法途径、法律教育和法律职业,[19]后者牵涉五点相互联系的法治价值:(1)国家受到法律的约束;(2)法律面前人人平等;(3)法律与秩序;(4)高效公正的司法;(5)保障人权。西方法治援助的基本逻辑是,制度本位的法治改革会自发地导向目的本位的法治改革。[20]

  总的来讲,新时期的法治援助所针对的受援国主要涉及前苏联和东欧等转轨国家,以及位于中东、非洲和亚州的后冲突国家[21]和失败国家[22]。西方发展援助机构意图帮助转轨国家实现经济和政治领域的双重转型,同时支持后冲突国家和失败国家维护和平与社会治安。与此同时,相较于冷战时期的法律援助,后冷战时期的法治援助在诸多方面发生了实质性的战略调整。更为重要的是,当今的法治援助事业是一项全球性的法治促进产业(rule-of-law promotion industry),而作为对外援助的法律与发展政策亦是一场“法治援助运动(Rule of Law Aid Movement)”。

  三、学术维度:作为国际思潮的法律与发展运动

  特别是自20世纪60年代以来,在法律援助政策的直接驱动下,第一波法律与发展运动顺势兴起。[23]作为一场主要源发于美国的学术运动,一大批来自各个学科领域的发展问题专家和学者相信这是一次把美国的先进知识向广大发展中国家传播的绝佳机会,亦纷纷投入到了当时美国的法律援助项目之中。作为法律与发展运动的研究范式,现代化理论鼓吹广大发展中国家若要实现从传统到现代的进化转型,唯一可行的出路便是全盘引进西方的价值观念和行为模式。由此,与当时政府在经济领域所主导的进口替代工业化战略相呼应,这场学术运动提出了以公共部门为主导的国家推进型法律发展模式,即由国家通过自上而下地发布决策和调动资源来打破传统的陈规旧习,进而实现法律的现代化转型。基于此,法律与发展运动的改革重心首先在于通过法律教育改革推动广大发展中国家的法律文化现代化,即呼吁把法律作为一套推动社会变革、重整利益格局的发展工具,同时律师应当作为实际问题的解决者和公平正义的捍卫者。而在法律移植领域,法律与发展运动主张通过法律文化改革诱发法律制度改革,并且通过经济立法诱发政治立法和社会立法的理论前设。总体来看,虽然曾经盛极一时的法律与发展运动在20世纪70年中期趋于落寞,[24]但是这场学术运动确实吸引了相当一批西方学者参与了当时教育导向型法律援助项目之中,并进而激发了他们关注

  “法律与发展”的学术热情。

  自20世纪70年代后期以来,国际社会先后掀起了第三波民主化浪潮和放松规制运动。而随着苏联解体和冷战格局的终结,第二轮法律与发展运动(亦称“法治与发展运动”,Rule of Law and Development Movement)自20世纪80年代末期伊始在全球范围内爆发式蔓延。作为法治与发展运动的研究范式,新自由主义理论取代了现代化理论的正统地位,转而信奉市场机制和私人产权、有限政府和司法独立以及机会平等和责任自负。新一轮的法治与发展运动以“华盛顿共识”所提供的激进转轨方案为依据,并提出了以私人部门为主导的市场演进型法律发展模式,即国家应当主动退出微观经济领域,并运用法律提供明晰的产权边界和有效的激励机制。由此,法治与发展运动的改革重心战略性地倡导一种立基于司法至上的新自由主义法治观,以及将形式逻辑和效率至上相结合的新法律形式主义(legal neoformalism)。[25]同时,法律也不再被当作国家干预经济的工具,而被视为能够促进资源优化配置的中立框架。自20世纪90年代中后期以来,随着新制度经济学对新古典经济学的理论补强,以及联合国在世纪之交提出了《千年发展目标》(Millennium Development Goals, MDGs),法律与发展学者亦在理论上进一步主张一种多元功能主义的法律观,即法律不仅有助于实现经济增长,还能够用于促进社会福利,例如减缓贫困、打击腐败、拓宽司法途径、保障弱势群体、保护自然资源以及维护地区和平。[26]显然,在当今法治全球化的时代背景下,世界各地的法律与发展学者,无论来自发达国家还是发展中国家,正在以空前强烈的研究兴趣投身于这场国际性的学术运动之中。

  从本质上讲,法律与发展运动是由西方的法律援助政策所驱动的,所以,第一轮法律与发展运动主要呈现出三种知识风格:(1)行动导向(action-oriented),急于给第三世界带来发展,而不是学习第三世界的发展;(2)理论不足(non-theoretical),轻视理论框架的构建,过度关注实际问题的解决;(3)定量不足(non-quantitative),定量的科学方法很少运用到学术问题的讨论中。[27]然而,当前有越来越多的证据表明,第二轮法律与发展运动的知识风格更加侧重学术自主、理论构建和科学考察,即法律与发展学者开始运用社会科学的研究方法建立更加中立、科学的分析框架和理论模型。

  四、理论维度:作为交叉学科的法律与发展研究

  应该说,法律与发展研究是法律与发展运动的理论升级和系统思考,它能够最大限度地彰显出法律与发展共同体的学术独立性和研究自主性。在法律与发展研究之中,我们能够看到包括经济学、政治学、社会学、人类学、人种学、统计学等社会科学乃至认知科学在内的知识渗透。这种科际互动的程度和知识覆盖面的广度是尤为显著的。当前,法律与发展研究已经初步形成了一套以宏观层面上的理论研究、中观层面上的经验研究、微观层面上的部门法研究和个案研究为主干的理论体系。无论基于哪个层次上的理论展开,我们大致可以从以下三个方面来整体把握当今法律与发展的研究论域:

  其一,“法律与经济发展”是法律与发展研究的核心论域。我们知道,人类通过长期的经济实践所不断追问的是:什么是实现一国经济发展的根本动因?对此,发展经济学者在当今所得出的可靠结论是:经济发展是一个由生产要素、技术、制度和文化相互作用的动态函数。[28]随着现代经济日趋复杂多元,制度往往构成了决定一国经济发展的根本动因。显然,这一重要结论为法律与经济发展研究奠定了重要的理论基础。法律与发展学者普遍相信法律是能够引起或是促进经济发展的,但问题的关键是:什么样的法律能够实现什么样的经济发展目标。[29]对此,法律与经济发展研究的核心解释是:短期的经济增长有可能依赖计划经济体制下的政策法和规划法,但长期、稳定且可持续的经济增长只能依靠市场经济体制下的契约法和促进法。基于此,法律与经济发展研究又进一步包括三大子论域:(1)转轨经济体的法律与金融。发达经济体中的法律与金融主要立基于成熟的经济体,关注于投资者保护规则与投资者权利以及资本市场发展的关联关系,[30]而转轨经济体中的法律与金融往往针对于新兴经济体,侧重于股东权利规则、证券市场交易规则以及投资者保护规则在资本市场运行中的多重功能和绩效评估。[31](2)发达经济体的法律起源。法律起源理论立基于不同法律传统的文化特质,[32]强调以市场支持为中心的普通法系具有有限政府和司法独立的法律传统,而以政策实施为中心的大陆法系则具有经济规制和政府干预的法律传统。所以,普通法系相较于大陆法系具有更佳的经济绩效。[33](3)发展中经济体的法律移植。与内源型的起源国家相比,法律移植理论着重分析外源型的移植国家基于不同的移植动机、移植对象以及移植方法等制度因素对于一国经济绩效的影响。[34]

  其二,“法律与政治发展”是法律与发展研究的重点论域。对于政治发展的理解,什么是政治发展以及如何实现政治发展的问题,一直是发展政治学所最为关注的理论问题。纵观二战结束以来广大发展中国家的政治发展进程,最为重要的政治发展目标和政治理论问题主要涉及政治稳定、政治民主、政治廉洁和政治效能四个维度。其中,政治稳定是政治发展的基础,政治民主是政治发展的实质,政治廉洁是政治发展的根基,政治效能是政治发展的保障。对此,发展政治学者普遍坚信政治发展现代化的关键标准是政治发展的民主化,而现代民主政治的实现离不开法治机制和制度框架的支撑。由此,法律与发展学者开始关注法律与政治发展(特别是法治与政治民主)之间的关联关系。就当前的研究现状来看,法律与政治发展研究主要涉及三个子论域:(1)国际发展法与发展权。随着国际人权运动和依附理论在20世纪70年代中期日渐升温,尤其是来自非西方国家的法律与发展学者开始呼吁将发展权作为第三代人权的必要性和正当性,即通过国际发展法确立和保障广大发展中国家在国际经济秩序中实现公平参与和自主发展。[35](2)善治与法治。自20世纪90年代初期以来,西方发展援助机构相继呼吁现代国家的权力运作模式应当从国家中心主义的“管理模式”转向多元共治的“治理模式”,并通过一系列政策文件推行“善治”(而非“劣治”)所应当具备的价值理念和制度机制。[36]对此,特别是来自西方国家的法律与发展学者进而开始研究“善治”和“法治”之间的功能衔接和相互作用。(3)法治与打击腐败。自20世纪90年代末期以来,随着贪污腐败问题在发展中国家日益猖獗,法律与发展学者开始关注法治与打击腐败(特别是反腐败法和政治廉洁)之间的关联关系,无论是在国内制定的反腐败法律法规,还是从外国引进的反腐败制度机制。[37]

  其三,“法律与社会发展”是法律与发展研究的新兴论域。在很大程度上,法律与社会发展研究是从法律与经济发展研究中派生的。由于后者过于关注法律与经济增长(如国内生产总值、人均收入、外商投资)之间的关联研究,进而相对忽略了法律与经济发展(特别是收入分配)、甚至是社会发展(如社会平等、社会福利)之间的深度研究。随着20世纪90年代以来的市场化改革,贫富差距、性别歧视、种族歧视、教育机会失衡、自然资源破坏等社会问题在发展中国家凸显,法律与发展研究强调微观视角和对象下移,即从一种自上而下的、权利本位的法律确权模式转向一种自下而上的、能力本位的法律赋权模式。[38]当前的法律与社会发展研究主要涉及四个方面的子论域:(1)法律与弱势(边缘)群体的发展,残酷的贫富差距和社会不公表明,法律向一般社会成员提供一套符合机会平等的制度框架是远远不够的。由此,法律与发展学者开始注重法律对于妇女、儿童、黑人、少数民族等弱势社会成员提供保障的各种制度安排。[39](2)法律与劳动者群体的发展,针对发展中国家的劳动密集型产业普遍存在的工人剥削问题,法律与发展学者特别关注法律(特别是国际劳工法)对于发展中国家劳动者在工资、福利和工作安全方面的保障程度和力度。[40](3)法律与律师群体的发展,自冷战结束以来,越来越多的国际发展律师(international development lawyers)成为了影响甚或控制发展中国家法律秩序的一股重要的国际力量。他们往往为西方的政府机构、智库机构和律师事务所效劳,并致力于法律教育、法律培训以及法律业务的展开。[41](4)法律与多元纠纷解决,鉴于发展中国家的司法资源稀缺且司法应对能力不足,正式的合同制度和强制执行机制并不能够有效满足广大发展中国家公民的解纷需求。法律与发展学者转而关注多元纠纷解决机制以及传统纠纷解决机制在及时化解纠纷和维护社会秩序方面的作用。[42]

  最后,值得一提的是,“法律与文化发展”是当前法律与发展研究的空白领域。其中的原因既有制度优越主义的考虑,也存在西方中心主义的偏见,更有西方法律与发展学者自身能力不足的问题。即便现在有少数法律与发展学者开始论及法律与发展的“文化缺位”,[43]但总体来讲,至少到目前为止,“法律与文化发展”尚不足以被视为一个研究论域。尽管如此,笔者认为上述分析能够基本全面且客观地梳理当今法律与发展研究的结构层次、研究现状以及未来可能的理论走向。

  五、科学维度:作为社会科学的法律与发展评估

  科学维度的法律与发展是对早期法律与发展运动定量不足的有效补强。我们首先应当看到,法律与发展的科学评估源发于西方发达国家所引领的社会指标运动。[44]自二战结束以来,西方发达国家亟待通过有效且有力的发展政策实现经济振兴、扩大社会福利。为了保证发展政策的科学性和可测性,以美国为代表的西方发达国家尝试通过收集一系列关于经济和社会发展的指标数据来描述、分析和评估当前国内发展政策的实施绩效。在这股社会指标运动的感召下,曾经盛极一时的法律与发展运动开启了法律指标化操作的早期实践。当时的法律与发展学者将法律系统分为三个方面:(1)法律实体。议会的立法和法案、政府的法规和法令、法庭的判决和意见以及各类私法行为。(2)法律结构。法律机构、法律角色、法律程序和法律资源。(3)法律文化。涉及律师、法官、检察官、议员等法律职业工作者的内部法律文化,以及涉及公众、企业、社区和乡村的外部法律文化。[45]基于这些初创的法律指标体系,法律与发展学者能够试着展开对各国法律系统的比较考察。我们看到,冷战时期的社会指标运动和法律指标运动往往是双向互动的、高度关联的。虽然这段时期的法律指标运动所依赖的数据有限且资源不足,但却无疑为日后法律指标评估奠定了基础。

  最值得关注的是,法律与发展的科学评估兴盛于西方发展援助机构所推行的法治评估运动。自20世纪90年代以来,西方发展援助机构开始大规模地向转轨国家、后冲突国家和失败国家推行法治援助项目。这场声势浩大的法治援助事业当然需要科学且可控的法治援助政策,且基于早期法律指标运动的经验积累,政策实践的需要和理论实践的积累共同促成了法治评估运动的全球兴起。相较于早期的法律指标运动,当今的法治评估运动是由西方发展援助机构所强力推动的,其中既包括联合国和世界银行在内的多边发展援助机构,也包括美国国际开发署和美国律师协会在内的双边发展援助机构。总体来看,法治评估运动整体表现出三点主要特征:(1)指标系统化。当前的法治指标体系建立在公认且周延的法治概念之上,并扩展出一系列全面的因子体系和具体的指标变量。(2)数据多元化。各类法治指标的数据来源得到了国际、国家乃至地方智库的有力支撑,例如联合国的法治指标、世界银行的全球治理指标、世界正义工程的法治指数等等。(3)法治地图化。法治评估的实践逻辑在于通过指标数据量化描述世界各国的法治排名,进而描绘一幅可测可比的世界法治地图。

  从本质上讲,法律与发展的科学评估侧重于普遍性法律知识的全球散播。应用维度的法律与发展精妙地将法律与发展政策打造成貌似客观且可靠的法律知识。从这个角度上讲,法律与发展的科学评估也同样表现为一场法律知识的输出运动。但需要指出的是,当今法律与发展的科学评估在总体上反映了三个方面的知识属性:(1)一般知识。法律与发展政策总是倾向于按照一种宏大叙事的思路提供普遍适用的方案,诸如国家主导的现代化理论或是市场至上的新自由主义理论、公共部门推动的公法改革或是私人部门引领的私法改革。(2)客观知识。法律与发展政策相信发达国家的法律经验以及成熟的法律知识是一种客观知识,它是有形的、可测的、可比的。所以,法律知识的全球散播是完全可以移转至广大发展中国家的。(3)显性知识。法律与发展政策同样相信在发达国家行之有效的法律知识是能够借助数据、符号和图表来有效转述或是精确传输的。然而,法律知识的全球散播极有可能在发展中国家遭遇技术、语境和意识形态方面的多重阻隔。[46]不过,有迹象表明当今法律与发展的科学评估正在逐渐从“全球经验主义”的一般知识转向到“地方经验主义”的地方知识。[47]

  事实上,我们可以把科学维度的“法律与发展”分为两种实践活动:其一,由上述西方发展援助机构所主导的、应用层面的法律与发展评估(law and development assessment);其二,由当今法律与发展学者所展开的、学术层面的法律与发展调查(law and development research)。[48]后者的实践逻辑在于,运用社会科学的方法实证考察作为社会现象的“法律与发展”。[49]这彰显了法律与发展学者试图对法律与发展评估展开独立的学术思考和科学的理论构建。

  六、审慎的展望:存在由南方国家主导的法律与发展吗

  客观来讲,尽管由世界银行引领的法治援助政策仍然对受援国的地方知识缺乏了解,全球性的法律与发展运动主要是来自北方国家的法律与发展学者的舞台,科际互动的法律与发展研究呈现出高度碎片化的研究主题,且科学导向的法治评估运动往往轻视南方国家的数据收集和本土指标,但是,从多维视角去考察当今法律与发展的诸多领域显然是正确的,也是大有益助的。一方面,21世纪的法律与发展源自西方法律与发展共同体长达半个多世纪的经验总结,它排斥一刀切式的政策方案,并强调把“法律与发展”问题置于具体的语境和个案中去思考;另一方面,基于新兴经济体的出现以及“新发展主义(new developmentalism)”的兴起,21世纪的法律与发展意欲通过建立一套南北合作的全球法律发展网络来回应这些新的法律挑战。我们能够欣喜地看到诸如“法律与中等收入国家”[50]和“法律与新发展型国家”[51]已经成为法律与发展的热门主题,且一些来自南方国家(尤其是拉丁美洲国家)的法律与发展学者亦取得了可观的成果。

  所以,我们完全有理由相信,21世纪的法律与发展是有未来的。但与此同时,我们亦认为,未来的法律与发展挑战多于机遇。虽然早期的经验教训告诉我们,法律发展的过程也是一个试验和纠错的过程,其中的误判甚至是错误的决策是在所难免的。问题的关键在于,如何把失误的风险降至最低,同时最大限度地提高法律发展的成功率。我们的观点是,来自南方国家的法律与发展学者必须主动参与到全球法律发展网络之中,并努力探索符合南方国家实际的地方性法律知识。换句话说,如果“法律与发展”仍然等值于“法律与发展中国家的发展”,那么发展中国家的法律发展问题首先要由南方国家的法律与发展学者乃至政策制定者自己去探索和应对。从这个意义上讲,21世纪的法律与发展的成败将在很大程度上取决于是否能够建立一套包容、开放的全球法律发展网络。

  2016年,楚贝克又发表了题为《法律与发展:〈处于自我疏离状态的学者〉发表后的四十年》的论文。文中,他回顾了早期各个时期的法律与发展运动,梳理了当前的法律与发展现状,并展望了21世纪的法律与发展。其中,关于南方国家的法律与发展学者的研究能力(尤其是跨学科研究和经验研究),楚贝克指出他看到了长足的进步,但同时也表达了深度的隐忧:法律与发展领域在南方国家远不够健全,只有少数学者加强了法律与发展的研究能力;法律与发展在北方国家呈现出碎片化的研究主题;南方国家的学者往往缺乏与本国学者之间的交流。[52]鉴于21世纪的法律与发展仍然有可能在很长一段时间里由北方国家引领,那么对于“存在由南方国家主导的法律与发展吗”这个问题,答案显然是否定的。或许,更加实际的问题是:存在由南方国家参与的法律与发展吗?对于这个问题,我们希望给出肯定的回答,并愿意为此献出一份力量。

  编辑:李晓巍