互联网金融案件中电子证据制度的适用

　　王畅、范志勇

　　【中文关键词】 互联网金融；电子证据；P2P网贷平台

　　【摘要】 作为传统金融活动与电子网络信息技术相结合的产物，互联网金融已然成为一种新型的金融活动形态，不仅在现实生活中扮演起重要的角色，也给审判实践工作带来巨大的挑战。互联网金融纠纷案件中几乎都涉及到对电子证据的使用，因此电子证据如何获取、固定与保全，电子证据如何进行司法鉴定，与电子证据有关的举证责任问题，电子证据的举证方式以及如何对其进行认证和采信等等问题，都无疑是对每一位法官的考验，本文针对以上问题进行研究，以期对司法审判实践有所裨益。

　　【全文】

　　互联网金融是传统金融活动结合电子网络信息技术而形成的一种新型金融活动形态，其主体、客体特征信息数字化、交易场所广域性以及交易行为虚拟性、及时性等特点，使在发生风险、产生矛盾纠纷时，如何固定、认证和采信电子证据成为审判工作中至关重要的问题。司法实务中，对电子证据的提交、质证、认证、采信均无统一做法，电子证据的可复制性和易修改性使得法官对电子证据的采信趋于保守。在其他案件上，当事人尚可以提交其他证据佐证电子证据，但互联网金融信息均是在互联网上以电子化形式进行交互传递，涉案证据大多以电子形式存在，这是在之前的商事案件审理中从未遇到过的情形，可供参考的现成经验不多，无疑对法官在证据把握上提出了新的挑战。

　　一、互联网金融电子证据概述

　　2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》63条将“电子数据”新增为一种新的证据形式，从而正式确认了电子证据的法律地位，使得运用电子数据作为诉讼证据在法律上有了依据。

　　(一)互联网金融电子证据的特点

　　互联网金融电子证据属于电子证据的一种，具有以下特点：第一，即时性。互联网金融活动的一切交易往来都是通过数字信息在网络上高速交互传播实现实时信息交换，大大降低了时间、空间和人力成本。第二，数字性与非直接获取性。互联网金融信息在存储、传递过程中，都是以二进制码的形式存在，以数字形式进行数据交流，必须通过技术手段进行获取及通过相应的软件解码，否则无法进行识别、阅读和应用。第三，易损性。由于互联网金融电子证据在存储和传输中的特性，很容易受到人为故意或者其他对电子证据的截收、剪接、篡改、删除等损害且不易发觉，同时，因涉案计算机受到病毒侵害、存储介质损坏等客观技术环境等原因影响，也可能使电子证据无法完全反映互联网金融交易的真实情况。

　　(二)互联网金融电子证据的主要形式

　　互联网金融交易中，通常通过互联网完成电子合同的缔结和资金款项的划转。互联网金融电子证据一般包括：电子合同、电子邮件、电子数据交换、电子资金划拨、微信或QQ聊天记录、电子签章等。

　　常见的、主要的形式如下：1.电子合同。电子合同是当事人通过信息网络以数据电文形式传达的设立、变更、终止民事权利和义务的协议。在互联网金融业务中，电子合同多以网络服务提供商发布要约、网络用户“点击”行为确认承诺的方式存在。[1]2.电子签名与电子签章。电子签名是在互联网金融业务中，用来识别双方交易人的真实身份，保证交易的安全性和真实性、起到与手写同等作用的电子技术手段。电子签章是在互联网金融业务中，人们以传统的实务印章为原型，通过数字技术在电子文件上模拟实物印章盖章后的效果使其管理、使用方式符合实务印章的习惯和体验。电子签章是电子签名的一种形式。3.电子资金划拨。网贷平台与借款人、出借人之间的信息传输、协议交换、数据加密通过支付网关进行处理后进入银行内部的结算系统。以上证据材料，无论其输出形式为打印文件或是视听资料，均归属于互联网金融电子证据，依电子证据的认证规则进行审查判断。

　　二、互联网金融纠纷中电子证据存在的问题

　　三大诉讼法修改以来，电子证据在审判实务中的实际运用情况，却有较大差别。[2]以民事和刑事诉讼为例，在刑事诉讼中，电子证据已经获得了广泛应用，成为控方的重要武器；而在民商事诉讼中，电子证据却处于较为边缘化的尴尬地位。根据学者的研究估计，两类案件中电子证据的使用频率相差超过10倍以上。[3]造成民事诉讼中电子证据利用率低的原因是多样的，这在传统民商事案件审判中也许不构成严重的问题，但是，互联网金融纠纷类案件中几乎都涉及到电子证据的使用，因此，从互联网金融纠纷案的角度，可以揭示出电子证据在民商事案件审判中所面临的种种尴尬及其原因。

　　(一)电子证据收集、鉴证等方面的法律规定零散且不成体系

　　上述法律的规定包括《中华人民共和国电子签名法》2条、《中华人民共和国合同法》11条、《中华人民共和国刑事诉讼法》48条、《中华人民共和国民事诉讼法》63条以及最高人民法院关于《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的司法解释等涉及诉讼中的电子证据问题。但除了2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中有专节较为详细的规定之外，其余的条文多为原则性、概念性的规定，对司法审判，尤其是互联网金融案件中具体的证据适用问题，比如对电子证据的使用范围、采纳条件、可采性原则、可接受的证据形式及提交方式等问题，指引不够明确，可操作性不强。[4]2013年12月，全国人大常委会正式启动《中华人民共和国电子商务法》的立法工作，预计在2018年颁布实施。希望该法能为电子证据在互联网金融在内的电子商务案件中的运用，制定出现实有效的制度和规则。而在立法通过前的真空期内，法院在审理互联网金融纠纷时，可以根据民事诉讼证据的基本原则，比照刑诉规则、国际或其他国家立法例的现有规定及原则进行较为灵活的处理。[5]

　　(二)民商事案件中电子证据的鉴证、采信问题突出

　　刑事案件中的电子证据通常没有鉴证、采信的问题。因为刑事诉讼的电子证据取证过程具有法定性和公权性，对于公诉方提供的各类电子证据，法院只要确认其取证过程没有不合法，就能直接接受其所要表达的含义，确定证明力，而无须质疑载体是否可靠。即使是需要鉴定的电子证据，公、检机关也都有专门的技术中心、人员、资源和权威从事鉴证，这些公办鉴证机构从技术到可信度通常都等于或高于民营非公鉴证机构。所以在刑事诉讼中，绝大多数裁判文书在对电子证据的形态和取证过程予以描述后，都会采信该电子证据。而民商事案件中，当事人提交电子证据必须经过专门的公证或鉴定，否则很难获得法院的采信。实际上公证机关的公证主要是对取证过程的真实性进行证明，并不能证明所获取电子证据本身的真实性。因此，一方面公证机关不愿意或不一定有能力出具这样的公证，另一方面公证的结果也无法保证被法院最终采信。因此，昂贵的公证、鉴证费用和繁琐的程序是制约电子数据在民商事案件被广泛运用的瓶颈。民商事审判实践中也常见法院以“电子数据且未经公证，无法确认其真实性”[6]、“电子数据证据具有易伪造性、易修改性和修改后不易留下修改痕迹等特性”等理由拒绝采信未经公证或鉴定的电子证据。[7]

　　(三)电子证据对传统证据概念的冲击

　　诉讼证据的形态与社会发展紧密相关。随着整个社会信息化的飞跃发展，电子证据的应用日益普遍。电子证据冲击了传统意义上的“书面”“原件”“文书”等证据概念，而以电子邮件、短信、微信、网络聊天记录等形式出现。相应地，一些传统证据规则如果不与时俱进、加以发展，反而会影响电子数据被纳为证据的现实可能，在一定程度上不利于当事人的举证，一些互联网金融诉讼可能会因证据问题而得不到公正的处理，与通过诉讼保障当事人合法权益的目的相背离。

　　三、问题解决的路径及建议

　　针对互联网金融纠纷中电子证据存在的诸多问题，我们以审判实践为分析基础，从电子证据的取证、司法鉴定、举证责任、举证方式、认证采信等方面，提出解决问题的路径及建议。

　　(一)电子证据的取证

　　1.电子证据的取证是解决纠纷的首要任务

　　互联网金融交易中，各方当事人通过互联网金融平台从事的几乎所有交易行为，如签订合同、开立账户、支付款项、电子邮件沟通等，均可或只会形成电子证据，其他形式的证据可能只是电子证据的转换或载体而已。电子证据高效便捷易修改，是其作为沟通媒介的重要优势，但另一方面则是其作为证据形式的最大劣势，表现为易丢失、易篡改、易删除，导致电子证据的真实性较难确认。因此，互联网金融纠纷中电子证据的取证成功与否，直接影响到电子证据的认证采信问题。电子证据的获取固定环节可谓解决纠纷过程中的首要任务。

　　目前关于扣押或保全电子证据的规定主要见于刑事案件程序的法律、法规、司法解释之中，单纯的民商事案件程序规范中没有涉及。[8]这是因为传统的商业纠纷，当事人之间是有实际接触的，双方都有保存和持有一定数量或种类实物证据的可能、习惯与必要性，因此采取不告不理、谁主张谁举证的原则是可行的、交易成本也是最低的，可以鼓励当事人自我保护及对自己的行为承担后果。而在互联网金融交易中，借款人和投资人之间没有实际接触，投资人(通常为原告)与P2P网贷平台之间可能只有网络上的接触，所有的电子数据信息(证据，甚至包括用户名等账号资料)都保存在P2P平台的交易系统中，所以一旦交易软件或数据遭到病毒侵害或销毁，投资人可能根本就没有其他形式的证据可以提供。所以，收集、保护以及一定期限内长期保存相应的电子证据，同时防止电子信息的泄露、转卖和侵犯隐私就成了一个问题的另外一个方面，需要建立一系列的制度和规范来加以保障。

　　2.电子证据取证方式的分析比较及建议

　　在互联网金融纠纷诉讼中，主要存在以下几种获取、固定电子证据的方式：(1)当事人自行保存、固定电子证据。当事人通过对涉及互联网金融电子证据的自行保存固定形成存储介质提供给法院。一般情况下，对方当事人均对该电子证据的真实性予以否认。该种方式获取的电子证据可信度不高，证明力较弱，除非有其他有效证据予以佐证，否则较难得到法院的采信。(2)公证机构、版权协会的电子证据保全。公证机构、版权协会根据当事人的申请，对涉互联网金融的电子证据进行提取、固定，并予以证明。当事人在诉讼中较多采取此种方式。通过这种方式取得的证据证明力较强，但该种取证方式主要是对取证过程的真实性进行证明，并不能绝对证明所获取电子证据本身的真实性，存在“公证被欺骗”的可能性。(3)法院的电子证据保全。《民事诉讼法》81条第1款规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向法院申请保全证据，法院也可以主动采取保全措施。第2款规定，因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院申请保全证据。因此，当事人可依法申请法院对电子证据进行证据保全。如深圳市龙岗区人民法院的TSA(Time Stamp Authority可信时间戳)电子证据固化系统，以数字时间戳技术、数字签名技术复合构建而成，由国家授时中心、时间戳中心、CA认证中心以及诉辩双方和技术法官小组多方共同监督完成认证，较好地解决了电子证据保全的完整性与不可否认性难题，效果良好。[9]由法院证据保全取得的电子证据证明力更强，但也存在与公证保全同样的问题，即无法绝对证明电子证据内容真实性的问题。另外，如果主审法官参与证据保全，则还可能产生先入为主的印象，不利于后续审理的顺利进行。(4)第三方存储平台的电子证据保存。建立可信电子数据第三方保存制度，将电子数据交由具有公信力的第三方保存，在发生争议时，可直接向第三方调取相关证据，减少证据方面的获得成本。[10]这种情况下，电子证据形成于互联网金融交易过程中，由中立的第三方机构同步加以固定保存，该种电子证据的证明力比前述三种方式更强。但如何保证第三方机构在固定保存证据方面的公信力又成为新的问题。目前，已有第三方机构联合公证机构，通过电子数据存证加公证服务解决上述问题，即在电子证据生成的同时，便将其完整备份在云存储中，解决证据的固化和保存的问题；同时，采取加密传输保护、公安部的完整性鉴别、分布式存储隔离和安全防护保障，防止数据实时同步备份传输过程中被篡改，保证证据的真实性；此外，公证机关可以直接进入数据库后台调取已备份保全的，并以公证的形式对电子数据进行形式固定，解决证据取得法庭承认以及归档的问题。[11]通过分析比较，我们建议参考第4种方式，建立和完善统一的可信电子数据第三方保存制度，以从源头上解决电子证据真实性的问题。随着科学技术的发展以及金融界、司法界对电子证据重视程度的提高，更多的电子证据的取证方式将不断涌现出来，只有体制和技术上的不断创新才能逐步解决电子证据取证中存在的诸多难题。

　　(二)电子证据的司法鉴定

　　电子证据的司法鉴定是指计算机司法鉴定人依照司法鉴定程序和规则，对诉讼过程中涉及的电子证据有关问题进行专业分析和判断的过程。[12]通过对电子证据进行司法鉴定，以确定争议电子证据的真实性。从实质上讲，电子证据的真实性是指电子证据是真实的可靠性程度，即电子证据是真的可能性有多大，电子证据是假的可能性有多大。从理论上讲，电子证据的真实性是一个可以量化的指标，即真实度或可靠度。[13]

　　1.电子证据司法鉴定是解决纠纷的关键环节

　　互联网金融纠纷中电子证据司法鉴定主要表现为电子证据信息内容真伪的鉴定，包括但不限于电子合同真实性鉴定、电子签章真实性鉴定、电子邮件真实性鉴定、网页真实性鉴定、数据库数据真实性鉴定等。鉴定机构采用的主要鉴定方法有：(1)理论分析法。通过理论分析发现电子证据在生成、处理、传输、存储、接收等过程中是否有异常信息，当发现异常信息以后，还需要利用计算机科学原理和形成过程中人工操作情况分析异常信息产生的原因，进而判断其形成过程和结果是否合理。(2)实验分析法。通过实验对电子证据形成过程进行分析和研究，并找出形成规律，从而对电子证据在某一方面的特征是否具有真实性进行判断。(3)伪造痕迹搜索法。如利用数据恢复法找到伪造前的真实数据，通过在系统备份中找到伪造前的真实数据等手法直接找到原始数据，从而对电子证据的真实性予以判断。[14]例如，在一个电子邮件真实性鉴定案例中，原被告双方提交了同一封邮件的收件和发件，有完全一致的时间信息和邮件ID，但正文内容有部分不同、是否有附件不同。经鉴定机构一系列检验发现，原告提交的邮件经过篡改，并非真实邮件。[15]由此可见，电子证据的司法鉴定对于互联网金融纠纷的解决具有至关重要的作用。

　　《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部35号令)234条规定：“鉴定的范围，包括刑事技术鉴定、人身伤害的医学鉴定、精神病的医学鉴定、扣押物品的价格鉴定、珍稀动植物及其制品鉴定、违禁品和危险品鉴定、电子数据鉴定等。”目前全国各地的电子数据鉴定机构已经纷纷建立，并取得了非常积极的成效。[16]从单纯的鉴定环节而言，民事和刑事案件中差别不大。有区别的是鉴定材料的收集、提取、保全过程，因为这些环节，并非技术鉴定机构所能控制或负责的。2012年修订的《民事诉讼法》沿用2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《司法鉴定管理决定》)中将“鉴定结论”改称为“鉴定意见”的做法，强调了鉴定意见也只是证据材料的一种，也存在是否采信的问题或证据冲突的可能，因此是否最终采信还是要依赖法官最终的审查判断。

　　2.借鉴技术调查官制度解决电子证据的鉴证难题

　　对鉴定意见进行审查判断实际上对于缺乏网络技术专业知识的法官来说，仍然构成不小的困难。如何有效破解这一难题，我们认为可以通过借鉴知识产权技术调查官制度，加以完善细化来加以解决。2014年12月31日，最高人民法院发布了《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》，明确了知识产权法院配备技术调查官，技术调查官属于司法辅助人员，技术调查官根据法官的要求，通过查阅诉讼文书和证据材料，明确技术事实的争议焦点；对技术事实的调查范围、顺序、方法提出建议；参与调查取证、勘验、保全，并对其方法、步骤等提出建议；参与询问、听证、庭审活动；提出技术审查意见，列席合议庭评议；必要时，协助法官组织鉴定人、相关技术领域的专业人员提出鉴定意见、咨询意见等。目前3个专门的知识产权法院均设立了技术调查室，共聘任61名技术调查官，形成技术调查与专家辅助、司法鉴定、专家咨询有效衔接的多元化技术事实查明机制。技术调查官在1144件案件中为法官提供专业技术咨询，确保了技术事实认定的中立性、客观性和科学性。[17]在互联网金融纠纷领域，通过技术调查官对电子证据的鉴定意见进行审查，为法官提供专业技术咨询报告，以弥补法官在专业技术知识方面的不足，这样可以在有效解决各类复杂技术鉴定意见的采信审查难题。

　　(三)与电子证据有关的举证责任

　　1.互联网金融电子证据的举证基本原则

　　根据《民事诉讼法》64条第1款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。互联网金融纠纷属于民事诉讼范畴。因此，在互联网金融纠纷诉讼中仍适用民事诉讼“谁主张谁举证”的基本原则。如在P2P网络借贷纠纷中，出借方对其主张的借款合同、借出款项等基本事实负有举证责任，借款方对其主张的已还款金额、还款时间等事实负有举证责任。但基于网络借贷的特点，借款项目、出借记录、还款记录、借贷合同等电子数据均由平台保存，因此债权人和债务人的举证责任需要平台的协助。[18]《民事诉讼法》64条第2款的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。审判实践中，存在各方当事人均无法提交相关交易电子证据的情形，不利于查明案情。因此，法院可以根据当事人的申请或依职权向保存有相关电子证据的单位或个人进行调查取证，以保障人民法院正确审理案件。《民事诉讼法》67条第1款规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。因此，平台应履行其协助调查取证、提供其所保存的电子证据的义务。

　　2.互联网金融电子证据“文书提出命令”制度的适用

　　文书提出命令是指一方当事人可以请求法院向持有文书的另一方当事人或诉讼外第三人发出提交文书的命令，只要法院经审查有理由相信文书为被请求人持有而其又拒绝提出时，法院可以责令其提供，如果文书持有人拒绝提供，将会产生不利的法律后果。[19]在作为金融消费者的个人起诉平台的案件中，平台掌握着电子证据，而个人无法提供相关的电子证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》112条规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。虽然电子证据不同于书证，但基于保护金融消费者的角度出发，可以参照上述司法解释的精神，在互联网金融纠纷案件中，适当扩大“文书提出命令”的适用范围至电子证据，由个人书面申请法院责令平台提交相关的电子证据，在平台无正当理由拒不提交的情况下，人民法院可以认定个人关于电子证据的主张成立。此时，要求P2P网贷平台一方提供电子证据，是公平合理的。[20]更重要的是，这样的举证规则才能真正有效解决证据保全问题，因为一旦要求P2P网贷平台提供电子证据，就意味着无论是出于何种原因，当然包括保全不当造成的证据缺失，都会导致P2P平台承担不利后果。

　　(四)电子证据的举证方式

　　在域外司法实践中，较多国家将电子证据原件的范围进行扩展，将准确反映电子证据的信息且能被直接感知的输出物，视为电子证据原件。[21]在我国，根据《中华人民共和国电子签名法》4条规定，能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。第5条规定，符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用(；2)能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。目前我国民事诉讼法及司法解释均未对电子证据的举证方式作出明确具体的规定，而仅在刑事诉讼电子证据的审查与认定中有相关规定。2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》29条第1项规定，应当审查电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交。而《刑事诉讼法》司法解释93条第1项规定，电子数据应当审查“是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名。”学者认为，从刑事诉讼对电子证据的审查要求来看，电子证据举证采取的是同时提交“原始介质”与“打印件”的双重举证原则。[22]

　　互联网金融纠纷诉讼中是否也必须采取这种双重举证原则呢？还是有可能采用更为方便当事人的举证方式，是一个值得探讨的问题。从法院的角度，“原始介质”与“打印件”的双重举证原则无疑是保障证据真实性、方便法院审理和文书归档的最佳方案。[23]但是要求当事人及律师既要按要求提交电子证据的打印件并予以必要说明，又要避免对原始介质中的原始电子证据造成变化，则反而是增加了他们诉讼的成本与难度。尤其是P2P网贷平台案件涉及众多投资者，每一个投资者的相关数据都是非常有限的，但是能否从整个平台的总体海量数据中独立出来，或者这种独立有无技术或成本上的问题(打印量巨大)；或存在相关数据因为脱离原始电子环境的电子数据无法显示与被人感知等问题，有没有其他的非书证化的举证方式可以采用呢？比如仅仅是提交存储有电子证据的“原始介质”，并附带说明该证据的信息目录、数据组织方式、操作系统及正确的查询方法等。[24]

　　有学者指出，电子证据的书证化倾向，导致了电子证据(尤其是在民商事案件审判中)实际上是名存实亡，应当明确当事人向人民法院提供电子证据的特别方法，举证的内容既包括现行的提交硬盘、闪存等物理存储形式，也应当包括向人民法院提交非物质化的网址信息，由人民法院根据网址信息，自行登录、采集、固定相关证据内容，并向对方当事人开示。这样的举证过程既可以提高举证的效率，真正实现电子司法交互式的功能，又有助于降低电子证据单方性生成缺陷，提高电子证据的公信力。[25]我们赞同该学者的观点，认为应当结合互联网的特点，进一步强化电子证据的开示程序，明确举证的内容和方式，扭转电子证据的书证化倾向，增强电子证据的客观性与直观性，降低举证成本。如果在法庭配备技术调查官，通过技术调查官的专业能力将大量关于真实性、完整性的技术性问题在庭前开示程序中解决，实现上述电子证据举证方式的可行性将大大增加，电子证据的公信力也将大大提高。

　　如前所述，深圳市龙岗区人民法院的“可信时间戳(TSA)电子证据固化方案”已经在以知识产权为代表的民商事诉讼中取得了积极的效果。[26]如能将其经验或类似方法逐渐推广到其他法院，并尝试运用于互联网金融、证券等民商事案件的审判实践中，巨大创新意义自然是不言而喻的。

　　(五)互联网金融纠纷中电子证据的认证采信

　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》47条规定，任何证据都需要经过质证才能作为认定案件事实的依据，这其中当然也包括了电子证据。遵循证据审查的基本规则，电子证据的采信与否也是从真实性、合法性、关联性三方面予以审查。

　　确认电子证据的真实性，即对其是否符合案件的实际情况进行审查，以确定该证据是否被篡改过，是否具有证据的能力，这是电子证据认证过程中最重要的环节，包括三个方面的审查：(1)对电子证据形成过程的审查。首先，明确电子证据是在有关事实的行为发生时形成的，还是事后专为诉讼目的而形成的。其次，查明电子证据的提供者。如果电子证据是当事人自行收集的，应慎重审查其真实性。如果电子证据的收集方是有较高信用的第三方，如承担支付结算业务的银行、合法的电子商务认证中心或公证机构收集的，则可以赋予较强的证明力。(2)对电子证据内容的审查。利用计算机数据分析技术与软件，判断电子证据是否真实可靠，有无剪裁、拼凑、伪造、篡改等。对于前后不一致，自相矛盾或不合情理的电子证据应该谨慎对待，不可采信。[27]同时，也可以从电子证据的附属信息中发现蛛丝马迹，以判断真伪。(3)对电子证据技术方法的审查。主要是审查电子证据在提取、收集、鉴定与分析过程中所使用的技术方法是否科学、是否按照技术规范实施。不科学的方法不仅不能全面提取和分析涉案的电子证据，还有可能对电子证据内容造成破环，影响其完整性和真实性。[28]

　　关于电子证据的合法性，主要是对电子证据取证过程中主体、程序、工具的合法性进行审查，即仅以合法方式收集的电子证据才具有证明力，而对通过非法途径获取的电子证据不予采信，以此来保障其他商事主体的商业秘密、个人隐私等合法权益。如通过网络黑客非法侵入互联网金融平台服务器而获取的电子证据应依法排除其证明力。

　　关于电子证据的关联性，即电子证据与待证事实之间具有一定的客观联系，也就是说，凡当事人提交的电子证据能够在一定程度上对能否证明案件事实产生实质性影响的，则可以认定其具有关联性。[29]

　　通过对电子证据三性的全面分析，再综合当事人提供的其他证据，以及案件的具体情况，必要时通过司法鉴定，对电子证据的可信度进行科学、合理的判断，在精准认定电子证据证明力的基础上，全面查清案件事实，准确适用法律，依法保护互联网金融纠纷中各方当事人的合法权益。

　　(责任编辑：杨小利)

　　【注释】 *王畅，广东省深圳市中级人民法院商事庭四级高级法官，硕士研究生；范志勇，广东省深圳市中级人民法院商事庭四级高级法官。

　　[1]邹龙妹：“网络金融电子证据问题研究”，载《金融论坛》2012年第2期。

　　[2]立法文件能够提供的最多是原则性或制度规则层面的支持，具体到个案的审理过程中，真正困扰法官的是：要证明某个问题，需要哪种形式的证据(哪种形式的证据不能采纳，有没有替代性的证据等)；当事人提供的证据是否真实；由谁来提供；什么样的反证可以推翻等。归纳起来主要是鉴证(也可以叫做认证、认定、鉴定等)、举证和质证规则3个方面的问题。

　　[3]刘哲玮：“民事电子证据：从法条独立到实质独立”，载《证据科学》2015年第23期。

　　[4]2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第4章第7节专门规定电子证据的审查与认定，间接地规范了刑事诉讼中电子证据从举证、质证再到认证的全部过程，规范内容覆盖了证据能力和证明力的各个层面。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中只有第116条一个条文涉及电子证据，内容仅是对电子证据的定义，无实践操作价值。

　　[5]如联合国国际贸易法委员会通过的《电子商务示范法》《电子签名示范法》《电子合同公约》中的相关规定或原则，这些立法的目的本就是为各国及地区电子商务立法提供一整套国际通行规则。一些电子商务的发达国家也颁布了多项法案。如新加坡有《1998电子交易法》、菲律宾有《电子证据规则》、英国有《电子通信法案》、美国的《全球电子商务框架》《统一电子交易法》和《电子签名法》以及欧盟的《电子商务动议》等。

　　[6](2013)沪高民四(海)终字第105号民事判决书，[法宝引证码]CLI.C.3739245.

　　[7](2014)浦民二(商)初字第1290号民事判决书，[法宝引证码]CLI.C.3657819.

　　[8]《刑事诉讼法》第116条规定：“侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。”这里的邮件应当理解为包括电子邮件。其它的相关规定，如《人民检察院刑事诉讼规则》第192条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第215条、第216条、第217条。相关规定有最高人民检察院《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》第3部分第2、6、7条，《公安机关办理刑事案件程序规定》第217条、第218条等。

　　[9]“龙岗法院TSA电子证据固化系统获科技创新奖”，载http://www.techweb.com.cn/news/2012-04-23/1182655.shtml,2017年11月12日访问。

　　[10]李勇坚：“互联网金融视野下的金融消费者权益保护”，载《银行家》2015年第11期。

　　[11]刘仁：“互联网时代有待创新电子证据解决方案”，载http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2013/201311/t20131101_874182.html,2017年11月13日访问。

　　[12]廖根为：《电子数据真实性司法鉴定研究》，法律出版社2015年版，第15页。

　　[13]谢君泽：“司法鉴定是电子证据法庭运用的最佳途径”，载中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/bo/zlwz/?29262，2017年11月13日访问。

　　[14]同注[12]，第53页。

　　[15]李岩、卢启萌、施少培：“民商事案件中电子数据鉴定的几个关键问题”，载《互联网金融法律评论》2015年第3辑，法律出版社2015年版，第182页。

　　[16]比如福建中证司法鉴定中心(隶属于厦门市美亚柏科信息安全研究所有限公司)于2005年就正式获得电子数据司法鉴定资质，是国内首批提供电子数据司法鉴定的鉴定机构。2010年7月，通过了中国合格评定国家认可委员会(CNAS)专家评审组的现场评审获得CNAS实验室认可证书，成为全国第一个通过CNAS实验室认可的非公电子数据鉴定机构。

　　[17]最高人民法院院长周强2017年8月29日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上作《最高人民法院关于知识产权法院工作情况的报告》。

　　[18]赵茉：“浅议网络借贷案件审理中的事实查明问题”，载《互联网金融法律评论》2015年第1辑，法律出版社2015年版，第218页。

　　[19]陶婷：“文书提出命令的适用范围探讨”，载《西南政法大学学报》2008年第2期。

　　[20]如在刘艳君诉浙江淘宝网络有限公司买卖合同纠纷一案中，“一方面，大量的数据基本上掌握在网络服务提供商手中，无论是在举证的便利性还是在技术实力上，这些组织与普通公众相比都应承担不同的责任。本案中浙江淘宝网络有限公司作为被告，同时作为技术的占优方，随时可以上传、修改网页上的宣传数据，也可以很便利地获取电子数据。此时原告的举证有困难，而且电子数据记录又存储在专业服务商的服务器上，所以相关证据应当由浙江淘宝网络有限公司提供。另一方面，从诉讼经济上讲，原告作为普通的消费者所能获取的电子数据十分有限，如果法官苛求其获取电子数据，不但会影响审判的进程，而且会增加原告的诉讼成本。因此，根据举证便利与注重公平的原则，本案应由被告承担主要的举证责任。”见章建育、曾荣汉：“论新民事诉讼法下电子证据的认定”，载中国法院网http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/939635.shtml,2017年11月15日访问。

　　[21]章建育、曾荣汉：“论新民事诉讼法下电子证据的认定”，载中国法院网http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/939635.shtml,2017年11月15日访问。

　　[22]同注[13]。

　　[23]“在某种意义上，正是因为没有对电子证据举证方式的明确规定，以及传统的人民法院纸面化的档案保存方式，才强化了人民法院对电子证据向书证化状态的转化。如果继续坚持传统举证方式，电子证据的独立意义将荡然无存。”刘哲玮：“民事电子证据：从法条独立到实质独立”，载《证据科学》2015年第23期。

　　[24]刘品新：《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第36页。

　　[25]刘哲玮：“民事电子证据：从法条独立到实质独立”，载《证据科学》2015年第23期。

　　[26]李汝建、朱鉴亮：“三审合一，化解知识产权纠纷的‘深圳模式’”，载《人民法院报》2012年5月8日第6版。

　　[27]杨青：“电子证据的若干问题探析”，载《政法论丛》2004年第4期。

　　[28]同注[12]，第180页。

　　[29]同注[24]，第193页。

　　【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2018年 【期号】 7