【基本案情】

　　2020年7月，郜某冒充某医院科室主任，在获取年轻女医生虞某的联系方式后，一人分饰两角，一边冒充某医院科室主任，谎称为其介绍对象“高帅”，一边假扮高干“高帅”，通过电话、微信等方式联系虞某，谎称自己曾在总参工作且目前保留军籍，后转业至市委工作，家住某高档小区，骗取虞某的信任并与其建立了恋爱关系。其间，郜某编造各种理由共骗取虞某8000元，还以为虞某姐姐晋升职务为由骗取“打点费”1万元。郜某曾因犯招摇撞骗罪、诈骗罪多次被判刑，2018年10月9日刑满释放。

　　【分歧意见】

　　本案中，郜某冒充市委机关工作人员，同时谎称保留军籍，其虚构军人身份是为了突出自己在市委的特殊地位，办案人员以其冒充国家机关工作人员身份确定犯罪性质没有争议，但对招摇撞骗罪、诈骗罪竞合时如何定性及能否认定其构成招摇撞骗罪的“情节严重”，存在不同观点。

　　第一种观点认为，郜某骗取财物数额较大，应认定为三年以下有期徒刑的诈骗罪。理由是：虽然招摇撞骗罪包含“一般情节”“情节严重”及两档法定刑，但现有司法解释并未就具体情节作出规定，宜认定本案属于“一般情节”，法定刑也为三年以下有期徒刑。两罪主刑一致，但在附加刑上，诈骗罪系并处或单处附加刑，招摇撞骗罪为单处附加刑，而并处重于单处，诈骗罪量刑为重，应认定为诈骗罪。

　　第二种观点认为，应按“一般情节”的招摇撞骗罪定罪处罚。理由是：“数额较大”的诈骗罪与“一般情节”的招摇撞骗罪，两者主刑最高刑相当，而诈骗罪的最低刑是并处或单处罚金，招摇撞骗罪的最低刑是单处剥夺政治权利，两个附加刑的性质不同，无法简单比较轻重。此外，郜某除了骗财还骗色，认定招摇撞骗罪更能全面评价其行为造成的损害后果。

　　第三种观点认为，应认定“情节严重”的招摇撞骗罪。理由是：郜某不仅冒充国家机关工作人员，还谎称保留军籍，破坏了军人形象，应在量刑情节上予以考虑。郜某骗取了被害人除钱财以外的其他非法利益，在量刑上应予评价。郜某具有多次招摇撞骗的犯罪前科，主观恶性深，社会危害性大。

　　【评析意见】

　　笔者同意第三种观点。

　　招摇撞骗罪与诈骗罪虽分属不同类罪，但在骗取财物方面，蕴含着刑法保护的财产权法益。因此，两者虽非包容，但属于交叉性的法条竞合，难以区分普通法条和特殊法条。法条竞合时，特殊法条优于普通法条；在适用特殊法条会导致罪刑不相适应，或者难以区分特殊法条和普通法条时，适用重刑法条。

　　因此，第一种观点有其法理依据，但本案的特点是，如果以数额较大的诈骗罪处三年以下有期徒刑，无法对“交叉法益”之外的“外溢法益”，如冒充国家机关工作人员、军人形象以及骗取的非法利益等，作出客观而全面的评价。第二种观点虽然认识到应当对被骗财物和非法利益进行综合评价，但如果按“一般情节”的招摇撞骗罪定罪处罚，罪名虽合而量刑失衡。

　　笔者认为，认定招摇撞骗罪“情节严重”并升格三年以上有期徒刑，可以从被冒充人员的身份职级、骗取财物的数额和非法利益的性质、受害结果、行为次数等来分析判断。

　　郜某同时冒充国家机关、军事机关的工作人员，比单一冒充普通国家机关工作人员性质更为严重，且还谎称自己将被任命为市委、警备区主要领导，所冒充人员职级高，社会危害性更大。

　　郜某的行为对象是他人的财物及情感，且其所骗财物数额较大，从责任评价上理应重于不采用冒充国家机关工作人员的方式骗取同等数额财物的普通诈骗罪。另外，其还冒充国家机关工作人员与被害人建立恋爱关系并玩弄女性，致使被害人遭受了屈辱和精神创伤。

　　郜某有多次犯罪前科，在刑释后不满两年内再次实施多次行骗，反映了其主观恶性深，可以作为情节严重的评价因素考量。综上考量，可以认定郜某的犯罪情节属于招摇撞骗中的“情节严重”。

　　（作者单位：上海市人民检察院第二分院）